新专利法来了，你会踩到哪些雷？

文/张延来

2015年，电商有关的新立法和新政策继续着以往的井喷趋势，从业者们还没从新广告法、新食品安全法、网络集中促销管理规定等一系列新修订的游戏规则中回过神来，现在又来了一个最新修订的专利法草案公布，开始公开征求意见，看来立法者也学互联网的快速迭代思维了。

每次有新法规出台，总会有不少误读的声音（多数是标题党，例如“电商被戴紧箍咒：卖山寨货将面临最高500万重罚”），像新广告法出台时，网上流传着几个版本的禁用词汇清单，着实把电商吓得够呛。

国务院法制办公布的专利法修订草案规定，网络服务商若提供者知道其网络用户侵犯专利或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等措施的，与该用户承担连带责任。草案还明确，故意侵犯专利权的，法院最高可判定500万元赔偿款。

这次的新专利法草案，大大增加了专利侵权法定赔偿金的起算点及最高上限，于是也有文章解读为专利法出重拳打击山寨，从而会对电商中的假货现象产生重大影响，显然，这也是误读了。

通常所谓的“山寨”和“假货”指的是仿冒商标（品牌）的产品，例如假的LV包、假的耐克鞋、假的苹果手机等，都是在非品牌商的产品上贴品牌的标识，以便误导消费者（也包括消费者愿者上钩的情形），当然“假货”有时候也指产品质量存在问题的商品，例如保健品里压根没有保健营养成分。

实践中，“山寨”可能会跟专利扯上一点关系，就是全面抄袭和模仿别人专利的产品，导致消费者看来两个产品已经没多少区别。但无论怎样，打假和山寨都是《商标法》和《产品质量法》的主要调整范围，不是此次新专利法草案的“兴趣”所在。

既然打假不是重点，那此次新专利法草案对电商和互联网公司到底有没有影响呢？当然是有的，以下提供三点正确姿势。

1、垃圾专利会越来越多

垃圾专利通常是指将市场上已有（尤其是别人原创）的技术、设计拿去注册成的专利，因为这些专利不符合法律规定的新颖性要求，理论上是可以被无效的，所以叫垃圾专利。

垃圾专利现在就已经很多了，不少电商都吃过苦头，笔者代理过多起相关案件，都是大卖家被垃圾专利持有人告到法院要求赔钱，同时投诉到平台要求下架产品甚至关店。很多时候，这个专利技术或者设计的原创者恰好就是被起诉的大卖家，自己被自己的智力成果所伤害，实在是欲哭无泪。

为什么说新专利法草案一旦实施后，可能会带来更多的垃圾专利呢？原因很简单，法定赔偿的数额提高了，现行专利法规定是1万到100万，草案提升到了10万到500万，专利侵权案件大多数都因为无法计算实际侵权获利或者损失，而适用法定赔偿，此次草案一旦成文，赔偿金额的起步门槛就升高到了10万，相比较之前诸多专利案件法院判赔金额都在10万以下的情况，经济上的激励无疑会促使越来越多的人去抢注垃圾专利，然后用于诉讼索赔。进一步，专门以囤积、抢注专利为目的的专利海盗公司也将形成产业规模，这一点跟欧美发达国家的发展历程是一样的。

至于碰到垃圾专利怎么办，笔者办理过利用宝贝快照成功无效垃圾专利的新型案件，对网络卖家而言具有比较普遍的可借鉴性，但无论如何，如果是自己的创意（技术、外观设计），还是记得先别着急把新产品上市销售，先把专利注册了再说。

2、专利将成为争夺市场必备手段

电商和互联网的玩法各有不同，但都得按照游戏规则来玩，用专利跑马圈地抢占市场就是充分利用规则的一种玩法。从专业的角度来看，专利是法律赋予权利人对某种新技术或者新设计的一种合法的垄断，这种垄断不需要通过市场拓展和商业运营就可以获得，所以当网络市场上抢用户抢流量进入白热化阶段的时候，专利无疑算是另辟蹊径，而且操作得当，效果奇佳。

如果此次专利法草案能够实施，专利保护力度将大大增加，在这种趋势之下，一定会有越来越多的电商和网络公司意识到专利研发储备的重要性。前面一节中说到垃圾专利，通常都是技术含量较低、稳定性较差的外观专利或者实用新型专利，优质公司对此不会有多少兴趣，他们接下来会认真考虑高质量的专利布局，尤其是发明专利，特别是将一些产品的核心功能或者方法注册成专利。

10月份，搜狗凭借输入法专利向百度发起挑战，提起8项专利侵权诉讼请求，并要求巨额索赔1.8亿元，早年间，搜狗就曾用输入法专利以小博大，竟然迫使巨头谷歌认错，两家完全不在一个体量上的公司得以平等对话，只有专利才能做到这样的效果。

笔者认真研究过搜狗的输入法专利，都是市面上各家输入法普遍采用的一些输入方法或者逻辑，所以一旦法院认定侵权成立，那就不仅仅是赔钱的问题，更麻烦的是其他输入法不能再继续使用搜狗专利已经保护的技术方案，用户的体验会受到严重影响。

业内有对电商和互联网领域的专利现状进行分析，发现大量重要的专利技术都已经被国外公司所占据，类似于购物车、一键下单、电子支付、移动端的下拉刷新等等，日后这些专利都将成为国内电商发展的拦路虎。

当然，我们也看到奋起直追的国内企业，通过对同行业竞品的细致研究，不断改进升级自身技术和设计，形成自己的专利体系，从而在竞争中独占鳌头，华为就是最成功的例子之一，相比之下，小米则是因为专利储备不足在印度等海外市场频频受阻，在国内市场也开始显现疲态。

3、平台需要更谨慎

此次专利法修订草案中特别加入了针对网络服务提供者（交易平台）专条，要求平台对专利侵权投诉及时妥善处理，否则承担连带责任。

所以，如何建立符合法律规定的专利投诉通道、规则以及处理措施都将成为平台自身合规工作的重点，毕竟赔偿数额太高了，一旦处置不当，而平台上的侵权商家又跑路或者无力支付赔偿金的话（实践中这种情况很常见），就只能由平台“吃不了兜着走”了。而平台上的商品成千上万，不做事前的风险防范，没有几家平台能承受得住之后的专利袭击，越是体量大的平台就越是如此。

（编辑/张洁）

张延来，浙江金道律师事务所合伙人、律师，狼蚁网络推广公众号：alaisay，天下网商经授权发表。