要求商家“二选一”，电商平台涉嫌不正当竞争

说到“二选一”，大家早已不再陌生。前有3Q大战中著名的“二选一”，后有每年的各大电商促销活动前后，不乏有电商平台强迫商家“二选一”，进行站队。

今年的618电商购物节还未到，围绕“二选一”产生的争议已愈演愈烈。先有手机品牌被迫站队，据多家媒体报道，锤子天猫官方旗舰店的手机全部被下架，而在服装品类上，天猫更是祭出杀手锏，要求相关品牌商必须退出京东618的活动。估计是考虑到对于已签约参与京东618大促的商家，为了消费者体验，履行对消费者已经做出的承诺（预热广告宣传、预约销售），京东在后台对商家采取了限制措施（不得擅自下架）。

据商家爆料，天猫小二要求商家：上公告，发微博，下会场，否则将要严重惩罚商家，停掉商家在天猫的所有流量。很多商家迫于天猫的压力，发微博指责京东在后台对商家采取了限制措施（不得擅自下架）。而一些商家则迫于压力挂出公告或者通知，声称6月6日的所有订单作废，不再发货。

这又是一次“二选一”引发的电商大战，且不断升级。不同于以往只是商家感受到直接的压力，这次消费者也直接成了被殃及的池鱼。这场涉及电商秩序、商家和消费者切身利益的争端，不应仍同以往仅停留在口水战的层面，确有必要在法律上再做探讨，“二选一”是否涉嫌不正当竞争？

不少人认为电商平台要求商家“二选一”属于不正当竞争，主要依据是《反不正当竞争法》第六条规定，即公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；以及第十二条规定，即经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

显然电商平台不属于“公用企业”，是否属于“其他依法具有独占地位的经营者”？实践中认定比较严格，工商总局也曾在给湖北省工商局的答复中进行解释，明确其范围是：公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。

比如，按照国家有关规定，中小学教材由新华书店统一归口征订和发行，新华书店就属于“其他依法具有独占地位的经营者”。电商平台明显不属于这类经营者。

至于第十二条规定的“附加不合理交易条件”，行为对象是“购买者”，表面来看，电商平台没有向商家销售商品，商家也不是电商平台的“购买者”。

但是，司法和执法实践中，“购买者”的范围已经逐渐放宽到交易相对人，而不仅仅是消费者。那么适用这条的关键就是“二选一”是否属于“附加其他不合理的条件”。

恐怕对此争议比较大，仁者见仁智者见智。反对者认为，商家是民事主体，既然与电商平台有协议约定，就应该有契约精神。

笔者认为，对于商家而言，电商平台是其销售渠道，销售渠道自然越多越好，选择哪个渠道是其经营自主权，“二选一”限制其销售渠道必然影响其商业利益。实际上，我们也看到，很多商家也公开表态不愿站队，不愿陷入“二选一”的艰难选择。

除了上述法律依据之外，大家援引更多的条款是《反不正当竞争法》第二条，即经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

该法是1993年颁布实施，其中规定的不正当竞争行为的类型非常有限，而颁布之后新型竞争行为层出不穷，互联网和电商行业尤为突出，竞争行为花样百出，过去几年曾有很多被法院认定为不正当竞争行为，依据的基本都是第二条这个一般条款。

电商平台要求商家“二选一”，是否属于违反诚实信用原则和公认的商业道德？这个问题恐怕也是各方争议很大。反对者同样可以找出很多理由，比如商家与平台签订协议属于自愿，比如不少电商平台都在或都曾这么做，这属于行业惯例，等等。

针对电商平台要求商家“二选一”，如果说以往能否适用《反不正当竞争法》第二条、第十二条存在着争议，存在着不确定性，自2015年10月1日起，随着商总局颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》正式实施，这个问题应该有更明确的结论。

其中第十一条明确规定：“网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”。

作为电商行业的主管部门，工商总局之所以制定部门规章对“二选一”明确说不，主要也是看到以往屡次出现这类行为，不仅严重影响平台之间的竞争秩序，也影响到广大商家的利益，最终也损害消费者的福祉。通过这一规定也可以看出，行业主管部门对此是持否定态度。

当然，如果认定不正当竞争，还要依据《反不正当竞争法》，但是《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》的上述规定，可以作为认定“二选一”有悖诚实信用原则、有悖公认的商业道德、属于“附加不合理的交易条件”的有力支持。