薛军：小心被互联网“流量劫持”劫持

流量劫持，正在成为互联网的常用词，也成为一些企业常用的维权托词。

所谓流量劫持，最多只能作为一个描述性概念，用来指称某些特定的现象。流量劫持不是一个法律上的用语，没有特定的规范性内涵。

到目前为止，没有任何法律、法规对其构成要件和法律效果进行明确界定，因此这个概念不能够，也不应该成为讨论的落脚点。相反，它只能作为讨论的出发点。

这就意味着，当我们在说流量劫持时，究竟是在说什么？

内涵多变

关于“流量劫持”概念试图描述的现象，有不同说法。一种观点认为，流量劫持是个大的概念，狼蚁网站SEO优化包括了域名劫持与数据劫持。另外一种观点认为，流量劫持是与域名劫持和数据劫持相并列的一种行为。严格来说，将这些概念都冠上“劫持”的名称，本身就具有很大的误导性。

域名劫持通常是指通过攻击或者伪造域名解析服务器的方式，将访问目标网站的域名恶意地错误解析到另外一个地址，导致用户无法正常访问目标网站。域名劫持，也叫DNS劫持，性质上就是攻击和篡改计算机信息系统正常工作机制。这种行为的违法性毫无疑问，需要进一步研究的是，它在什么情况下，构成破坏计算机信息系统的犯罪行为。如果把“劫持”理解为否认当事人的自主意愿，将其予以控制的行为，那么域名劫持的概念的确是可以成立的。

所谓数据劫持，主要是指对于请求访问目标网站后返回的数据内容，在其中强行加入弹窗或者嵌入式广告等未经请求的内容的行为。这种行为其实并没有截留用户请求的数据，而是增加了一些不请自来的、通常是广告的数据，因此会干扰用户的正常使用，影响用户的访问体验。将这种行为称为数据劫持，其实并不贴切，充其量对用户构成一种干扰，在性质上属于违反当事人意愿投放广告的行为。至于说，这种行为对于目标网站而言是否构成一种侵害行为，还需要具体分析相关行为对用户体验影响的程度。如果干扰用户正常访问，严重影响用户体验，导致用户访问目标网站的意愿显著下降，那么相应的行为当然构成了对目标网站正常经营活动的干扰，需要承担侵权法或反不正当竞争法上的责任。但如果程度轻微，那顶多只能算一种搭便车，派发小广告的行为，主要应该基于相关行业领域的良好行为守则来予以规范。

　　诱导型流量劫持

最近一段时间以来，特别是结合一些具体的案例，大家关注的是另外一种意义上的流量劫持，也就是网络服务使用者，本来想要去访问或者使用A的网络服务，但是却被B利用误导或者混淆之类的手段，引导到自己的网络服务之中。

网络时代，流量为王。访问A网站的流量下降，当然会影响其服务的市场估值。对于这种行为，也有人称其为流量劫持。

但恰恰在这个问题上，笔者认为必须格外谨慎，尤其要避免简单的贴标签式思维。因为这种情况与上文所述域名劫持与数据劫持（姑且接受这种说法）存在重大差别。如果不能将它们区别开来，很可能会导致理论与司法政策上的重大偏颇。

为了与前述行为相区分，暂且称其为诱导型的流量劫持。

在域名劫持和数据劫持中，网络服务使用者的意愿已经具有了明确而且清晰的指向，就是获取目标网站的服务数据。而域名劫持和数据劫持行为，通过在计算机网络的系统层（DNS的域名解析系统和请求数据的回馈系统）动手脚，使用者根本没有办法介入和干预，只能受其摆布，因为使用者不可能去选择和影响网络服务的底层运行系统。

但在所谓诱导型的流量劫持行为中，作为前提条件，网络服务使用者的意愿是否明确而且清晰，本来就具有高度的不确定性。网络经济是注意力经济。网络服务提供者之间本来就在通过各种服务模式和技术手段的创新来争取网络使用者的注意力以及相应的网络流量。对于流量的争夺无时不刻不在激烈进行之中。在这种情况下，认为某个流量天然就“应该”属于自己，结果被别人“劫持”去了，这种思维与互联网时代崇尚自由竞争的意识其实是不吻合的。

也正是因为这一原因，笔者认为在这种情况下采用流量劫持的概念，本身就值得商榷。

认定“劫持”需慎重

如果针对上述情况，一定要使用流量劫持这个概念，那么也要注意到，构成所谓的诱导型的流量劫持，必须具备的前提条件之一就是：网络使用者获取某一特定网站的服务意愿，已经高度清晰，而且具有了唯一性。

只有符合了这个条件，才可以在正常的争夺客户资源的行为与违反客户意愿的劫持行为之间划出界限。

这个条件在域名劫持和数据劫持的情况下，毫无疑问是满足的。因为使用者已经完成了服务请求，接下来需要做的只是网络的底层技术系统的回应。但这一点在所谓的诱导性型的流量劫持中，则具有高度的不确定性。

例如，在著名的百度诉搜狗输入法案件中，搜狗开发出了融合搜索功能与输入法功能的集成式软件。即便使用搜狗输入法的用户，同时打开了百度搜索的网页，这也不意味着用户对于百度的服务意愿已经高度清晰，并且具有了唯一性的指向。因为用户也在同时使用整合了搜索功能的搜狗输入法服务。只要这二者同时存在，其实很难判断使用者究竟是要使用百度的搜索服务还是搜狗的搜索服务。因此可以说，直到用户把特定的搜索关键词添加到百度搜索框之中，发出执行搜索的指令之时，其服务意愿的指向才具有了唯一性。在此之前，还不能说相应的流量已经属于百度了。

直觉上认为，似乎搜狗“抢了”百度在搜索服务上的流量，主要是因为我们习惯上认为搜狗就是提供输入法服务的，而百度就是提供搜索服务的。其实，各种服务模式的创新和融合本来就是技术发展的大趋势。搜狗开发出融合了输入法与搜索的集成技术，其本意是提供伴随输入行为的全语境的搜索服务。在可以设想的无数个“输入+搜索”的服务应用场景之下，只有一个场景与百度的搜索服务发生了一定程度的重叠，而在其他绝大多数场景下，根本不发生任何交叉。但由于搜狗输入法不可能判断用户使用输入法究竟是在写文章，发邮件，逛淘宝，聊QQ，还是恰好是在一个叫做百度的网站上进行输入行为，所以认为搜狗的这种集成式的软件目的就是劫持百度的流量，显然是不妥当的。仅仅因为一个应用场景上存在的重叠，就认定搜狗输入法构成不正当竞争行为，只能导致扼杀这种革命性的新技术的发展和应用。

就此而言，在各种商业模式激烈争夺用户注意力的背景之下，认定某种行为构成所谓的诱导型的流量劫持，需要格外慎重。

让用户“用脚投票”

构成流量劫持必须具备的条件是违反用户的服务意愿。如果连是否违反用户的服务意愿都不是很清晰，当然谈不上劫持了用户。

但我们也必须要承认，在很多情况下，网络用户的意愿的确不太容易判断，为此就必须进一步从客观层面上分析，用户对于获得特定的网络服务，是否有自主选择的可能性。